사기죄의 고지 의무 위반 범위 제한 필요성

대법원은 “거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다.”고 판시합니다.

이 논리는 대한민국 대법원이 소극적 기망(침묵에 의한 사기)을 인정하는 대표적인 방식입니다.

그러나 이러한 논리는 사기죄의 무제한적인 확장을 초래할 위험이 크며, 그 위험은 반(反)시장적이고 반(反)자유주의적인 사회 문화를 형성해 왔습니다.

여기에 더해, 위 법리는 거래 상대방의 내심(內心)의사를 기준으로 하는 특수성을 가지고 있어서 마치 성범죄 사건 판결에서 활용되는 성인지 감수성을 연상시키는 주관적 척도로 보입니다. 하나씩 살펴보겠습니다.

대법원의 논리: ‘고지 의무’의 확대

위 문장을 분석하면, 대법원은 다음과 같은 논리를 취하고 있음을 알 수 있습니다.

1 특정한 정보를 사전에 알았다면 상대방이 거래에 임하지 않았을 가능성이 있다.
2 그 정보를 알고 있는 자(재물을 수취하는 자)는 신의칙상 이를 고지해야 한다.
3 이를 알면서도 침묵하면, 상대방이 착오에 빠져 거래를 했으므로 사기죄가 성립한다.

즉, 대법원은 사기죄에서 ‘기망’의 개념을 적극적인 거짓말뿐만 아니라 ‘침묵’에도 적용하고 있습니다.

이 논리에 따르면, 계약 체결 과정에서 상대방이 ‘알았다면 계약을 하지 않았을 정보’를 고지하지 않은 것만으로도 사기죄가 성립할 수 있는 것입니다.

문제점: ‘고지 의무’의 무제한 확장

위 논리는 형사처벌의 범위를 지나치게 넓히는 몇 가지 문제점을 가지고 있습니다.

✔ 고지 의무 기준의 모호함

“상대방이 알았다면 거래를 하지 않았을 정보”라는 기준은 지나치게 주관적입니다.
상대방이 나중에 “내가 그 사실을 알았더라면 계약을 안 했을 것”이라고 강하게 주장하면, 언제든지 사기죄 성립이 가능해지는 문제가 있습니다.
이는 계약 체결 당시에는 예상할 수 없었던 사유들까지 사기죄로 확장할 위험이 큽니다.

✔ 침묵 자체가 기망이 될 수 있는가?

독일이나 영미법에서는, 사기죄의 기망은 원칙적으로 ‘적극적 거짓말’이 있어야 성립한다고 봅니다.
그러나 대한민국 대법원의 논리는 ‘침묵 자체도 기망이 될 수 있다’는 특이한 입장을 취하고 있습니다.
이는 형사처벌의 문턱을 낮추는 결과를 초래하며, 사실상 계약의 모든 측면이 사기죄의 대상이 될 가능성을 열어 두는 심각한 문제를 초래합니다.

✔ 계약 관계를 지나치게 형사화함

고지 의무가 광범위해지면, 계약 과정에서 상대방이 불리한 정보를 제공하지 않았다는 이유로 민사적 계약 분쟁이 형사사건으로 변질될 수 있습니다.
이는 계약 질서를 불안정하게 만들고, 형법이 민사 영역을 과도하게 침범하는 결과를 초래할 수 있습니다.
그러나 우리는 이러한 문제를 충분히 인식하지 못한 채 살아왔으며, 형사 처벌이 많을수록 바람직하다는 묘한 인식을 가지고 있기도 합니다.

독일법과 비교: 소극적 기망의 엄격한 제한

독일에서는 소극적 기망(침묵)에 의한 사기죄 성립을 매우 제한적으로 인정합니다.

독일 판례에 따르면, 소극적 기망이 사기죄로 인정되려면 ‘법적 고지 의무(Aufklärungspflicht)’가 있어야 합니다.

가장 중요한 점은, 일반적인 계약에서는 고지 의무가 존재하지 않으며, 특별한 신뢰 관계(예: 보험계약, 의료계약, 투자계약)에서만 예외적으로 인정됩니다.

단순히 불리한 정보를 제공하지 않았다고 해서 형사처벌의 대상이 되지는 않습니다.
즉, 독일에서는 계약 과정에서 침묵 자체를 사기로 보지 않는다고 할 수 있지요.

그러나 대한민국 대법원은 계약에서 제공되지 않은 정보가 나중에 상대방에게 불리하게 작용했다면, 그것을 침묵한 것만으로도 사기죄를 인정하는 경향이 있습니다.

충분히 스스로 찾아보고 확인할 수 있는 정보임에도 불구하고, ‘말해 주지 않아서 몰랐다’는 주장만으로 거래 상대방을 처벌할 수 있게 된다면, 정작 누가 범죄를 저지른 것인지조차 모호해지는 상황이 될 것입니다.

해결 방안: 고지 의무의 범위를 엄격히 제한해야 함

형사처벌의 남용을 막고, 계약 질서를 보호하기 위해서는 다음과 같은 기준이 필요합니다.

✔ 계약상의 ‘고지 의무’가 존재하는 경우에만 사기죄를 인정해야 함

법률적으로 고지 의무가 존재하는 경우(예: 보험계약, 금융거래)에 한해 침묵이 기망으로 인정될 수 있도록 제한해야 합니다.
일반적인 계약 관계에서는 고지 의무를 과도하게 확대 적용해서는 안 됩니다.

✔ 상대방이 단순한 ‘오판’을 했다는 이유만으로 사기죄를 인정하면 안 됨

계약 체결 당시 예상했던 기대와 다른 결과가 나왔다고 해서 사기로 단정해서는 안 됩니다.
사업 리스크와 계약상의 기대 차이는 명확히 구별해야 하며, 단순한 기대 불충족은 형사처벌이 아닌 민사적 해결 대상이어야 합니다. 이는 사적 자치와 자기 결정권을 존중하는 민주국가의 민·형사 질서를 확립하는 데 필수적인 원칙입니다.

✔ 침묵을 기망으로 보려면 ‘기망의사’가 명확히 입증되어야 함

독일과 같이 ‘상대방을 속이려는 의도가 명확한 경우’에만 사기죄를 인정해야 합니다.
단순히 정보를 제공하지 않은 것만으로는 사기죄가 성립하지 않도록 제한해야 합니다.

※『법무법인 법승』과 함께하세요※

대한민국 대법원의 논리는 고지 의무를 과도하게 확장하고 있으며, 이는 사기죄의 무제한적 확대를 초래할 위험을 내포하고 있습니다.

사기죄의 무제한적 확대 처벌은 일시적으로 사회를 보호하는 듯 보이지만, 실제로는 계약법의 발전을 저해하는 큰 장애물이 됩니다. 또한, 이는 사적 거래의 안정성을 위협하고, 국가 공권력이 과도하게 개입하는 전체주의적 위험성을 내포하고 있음을 인식해야 합니다.

이를 방지하기 위해, 사기죄의 ‘소극적 기망’ 개념을 엄격히 제한하고, 독일처럼 법적으로 고지 의무가 명확히 규정된 경우에만 사기죄를 인정하는 방향으로 법리를 수정할 필요가 있습니다.

그렇지 않으면, 사업가와 계약 당사자들은 언제든지 ‘알려주지 않은 정보’로 인해 사기죄로 기소될 불안정한 법적 환경에 놓인 채 경제 활동을 해야 하며, 이는 우리 국가 경제의 자율성을 약화시키고, 도전과 창의, 그리고 실패와 성공이 공존하는 빛나는 미래를 창출하는 데 걸림돌이 될 것입니다.

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